guide anti cybersquatting    

Le guide anti cybersquatting

  || Cybersquatting.fr |par Raphaël Richard
   
 

LE CYBERSQUATTING

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Introduction au cybersquatting

Internet est souvent décrit comme un jungle où tout serait permis, où les règles seraient inexistantes, un continent à l’ouest du droit. Il n’en est rien. Bien au contraire ! L’avènement de ce nouveau moyen de communication a permis une application nouvelle des règles existantes et l’apparition de nouvelles règles nécessitées par la spécificité du medium.
Internet est composé de différentes choses : mail, sites whois, groupes de discussion…

Nous allons ici nous attacher aux sites et plus particulièrement à un des identifiants du réseau : le nom de domaine. Celui-ci, représentant de l’adresse, est parfois malmené. C’est à cette occasion que prend naissance le phénomène du cybersquatting qui est l’usurpation de signes distinctifs pour les enregistrer en nom de domaine. Le cybersquatting est combattu de différentes manières. Il existe la voie judiciaire traditionnelle mais également une voie alternative : l’arbitrage par le biais de centre agréés par l’ICANN (International Corporation for Assign Names and Numbers) qui est l’organisme de droit privé qui a en charge la gestion des noms de domaine.

Cette seconde voie passe par la procédure UDRP (Uniform Domain Name Resolution Policy) que nous examinerons un peu plus tard. Avant toute chose, il semble judicieux d’examiner les règles s’appliquant aux noms de domaines avant de s’occuper du cybersquatting.

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I. Les noms de domaine

A) Considérations générales

Nous pouvons définir le nom de domaine comme un assemblage de lettres, signes et chiffres destiné à remplacer l’adresse IP qui elle est exclusivement composée de chiffre. Le passage de l’un à l’autre s’est fait en vue de facilité la différenciation. Le nom de domaine est l’adresse qui apparaît dans le navigateur.

Pour l’activer, il est nécessaire de l’enregistrer auprès d’un registre comme, par exemple, l’AFNIC pour la France. Parfois, il faut d’abord passer par un intermédiaire appelé registrar.(c’est le cas notamment de la Belgique) Les règles diffèrent suivant l’extension que l’on veut attribuer (.fr, .com, .de…).

A partir de cet instant, sur le plan juridique, nous allons concentrer notre attention sur radical (l’élément qui se trouve entre le www et le .fr).

Une fois le nom enregistré, il s’agit de savoir de quelle protection juridique il jouira. Ici, il faut réunir certaines conditions.

Ainsi, le radical enregistré, à l’instar des dispositions du droit des marques, doit répondre à une condition de distinctivité. En effet, si le terme choisi est trop général, le titulaire du nom de domaine ne pourra pas reprocher à une autre personne d’enregistrer un nom de domaine avec un radical très proche du sien. Cela fut affirmé par la Cour d’Appel de Douai, le 9 septembre 2002, dans une affaire boistropicaux.com qui a infirmé la décision de première instance. La Cour a déclaré que : «  il apparaît, sérieusement contestable que le fait pour le déposant second de "bois-tropicaux.com", d'avoir réservé un nom de domaine quasiment identique à la formule première réservée, serait-ce pour un site au contenu et aux objectifs similaires, soit constitutif d'une faute pouvant fonder une action en concurrence déloyale qui ne peut protéger contre le risque de confusion qu'en cas de signe présentant un caractère d'originalité suffisant ».

De même, la charte de l’AFNIC exige que les noms de domaine en .fr soient conformes à l’ordre public et aux bonnes mœurs. (article 2-2 ), qu’ils ne contiennent pas des termes relatifs à l’Internet ni aux organisations internationales et pays signataire de la CUP. Concernant ces conditions, elles ne s’appliquent pas à toutes les extensions. En effet, l’AFNIC ne s’occupe que du .fr. et pour les autres extensions, il faut se reporter aux règles édictées par le registre en charge de leur attribution.

Il faut ensuite que le nom soit dénué de caractère trompeur. Par exemple, si l’internaute croit se trouver sur un site officiel c’est-à-dire le site d’une commune, d’un organisme officiel ou autre alors qu’il est en réalité sur un site personnel et que rien à l’écran ne lui permet de savoir qu’il n’est pas là où il souhaiterait être alors le site personnel peut se voir attaquer en justice et obligé de choisir une autre appellation. C’est ce qu’il ressort de la jurisprudence du TGI de Versailles (référé) du 22 octobre 98 Commune d’Elancourt c/ Loïc L.

Enfin, il faut que le nom de domaine soit disponible c’est-à-dire qu’il n’aie pas déjà été enregistré. En effet, un seul enregistrement d’un radical avec une extension déterminée est possible. On dit que joue ici la règle du « premier arrivé, premier servi ».


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B) Nature juridique du nom de domaine

1) Le nom de domaine: une marque ?

La marque a connu depuis fort longtemps une consécration législative. Assimiler marque et noms de domaine permettrait au nouvel arrivant de bénéficier d’un statut particulier. Pourtant, cela n’est pas possible. C’est justement parce que la marque dispose d’un statut juridique propre que l’assimilation est à rejeter.

On peut examiner les différences. La marque est protégée sur un territoire donné (France, UE…) alors que le nom de domaine à une vocation typiquement internationale (même une extension de type .fr à vocation à s’afficher dans des pays aussi divers que le Japon, l’Afrique du Sud, le Pérou…).

Ensuite, l’article L711-3 du CPI dispose que « L'enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a désignés ». Or, il est bien évident que l’on ne désigne aucun produit ou service lorsque l’on enregistre un nom de domaine.

On peut éventuellement voir un point de convergence dans le fait que les deux signes pour avoir une protection efficace doivent être exploités. En effet, le TGI Paris, le 27 juillet 2000, par une ordonnance de référé a clairement indiqué que la protection du nom de domaine ne s’acquiert que par son exploitation. En outre, la simple apparition d’un logo sur la page d’accueil « page en construction » ne suffit pas à démontrer l’exploitation.

La jurisprudence elle-même a écarté clairement le nom de domaine du régime de protection propre aux marques.

Le nom de domaine n’est donc pas une marque. Bien sur il peut être la transcription d’une marque préexistante comme par exemple www.cocacola.com mais il ne peut pas intrinsèquement être assimilé à une marque.

2) Le nom de domaine est certainement un signe distinctif

La question que l’on va se poser ici est de savoir si le nom de domaine peut constituer un signe distinctif non privatif de droit c’est-à-dire un signe protégé juridiquement mais ne bénéficiant pas d’un régime légal particuliers ni d’une action spécifique. La protection de ces signes s’effectue sur le fondement de l’action en responsabilité civile délictuelle de l’article 1382 du code civil.

Parmi ces signes distinctifs, on retrouve le nom commercial, la dénomination sociale, l’enseigne comme l’énonce l’article L713-6 du CPI. Cet article justement précède la liste de l’adverbe « notamment ». Cela implique donc que la liste donnée n’est pas limitative et que l’on pourrait très bien y inclure le nom de domaine. Cette qualification est contestée par une partie de la doctrine. Pourtant, le nom de domaine est un signe tout comme une enseigne ou un nom commercial. Sa fonction première est de permettre l’accès à un site donc il le différencie des autres sites du réseau et par là-même on ne peut que conclure qu’il s’agit d’un signe distinctif. Le fait qu’il ne soit pas inclus dans la rédaction de l’article L713-6 ne le met pas hors jeu. La rédaction de cet article date d’une époque où l’on ne connaissait pas encore les noms de domaine donc il est logique de ne pas les y retrouver et la présence de l’adverbe notamment laisse la place à l’apparition de nouveaux signes. D’ailleurs, le Tribunal de Grande Instance du Mans le 29 juin 1999 dans une affaire « Océanet » a clairement rangé le nom de domaine dans les droits antérieurs cités à l’article L711-4 du CPI. Cet article énonce les droits antérieurs pouvant faire obstacle à l’enregistrement d’une marque et, parmi ces droits, on retrouve tous les signes distinctifs cités à l’article L713-6 du CPI. Cela laisse donc sous-entendre que le nom de domaine peut être catégorié parmi les signes distinctifs.

A partir du moment ou nous savons qualifier le nom de domaine, nous pouvons dès lors nous consacrer à la manière dont il est attaqué et bien sur protégé en justice.

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II. Le cybersquatting

A) Définition

Nous allons retenir ici la définition donnée par l’AFNIC au sujet du cybersquatting ou cybersquattage qui est complète et dénuée d’ambiguïté :
« C’est une action qui consiste à enregistrer un nom de domaine de façon abusive : le nom enregistré correspond à une marque notoire, une société reconnue... sur laquelle le déposant n'a aucun droit. Les buts de ces enregistrements frauduleux sont de plusieurs ordres :

- revendre ou marchander le nom de domaine auprès de la marque ou de la société légitime ;
- bloquer l'accès au nom à la marque ou à la société légitime ;
- nuire à l'image de la marque ou de la société légitime en associant par exemple au nom de domaine un site web pornographique ;
- profiter de la notoriété pour drainer du trafic sur le site web utilisant le nom de domaine. »

Le cybersquatteur est donc une personne qui enregistre un nom de domaine avec un radical sur lequel elle n’a aucun droit. De plus, on voit ici la présence d’une notion juridique classique : la mauvaise foi. En effet, l’enregistrement ne constitue pas l’acte litigieux à lui seul car comme dans tout délit, il faut rechercher l’élément intentionnel. Il s’agit ici d’une revente avec bénéfice, de causer une gêne au titulaire de la marque en cause ou de récupérer illicitement du trafic.

Un autre terme a été utilisé par un juge pour qualifié le cybersquatting , il s’agirait purement et simplement de « racket organisé ».

Le terrain favorable au cybersquatting

 

Point n’est besoin de mener une longue étude analytique pour s’apercevoir que certaines extensions sont plus sujettes aux actes de cybersquatting que d’autres. La raison en est les différentes procédures d’attribution des noms de domaine. On peut, en effet, distinguer les procédures ouvertes et les procédures fermées. Une procédure ouverte se caractérise par l’absence de formalité pour enregistrer c’est-à-dire qu’il ne faut justifier d’aucun droit antérieur, d’aucune marque ou présence territoriale… L’exemple le plus significatif est le .com et ce n’est pas un hasard si c’est sur cette extension, l’une des plus populaires par ailleurs, que l’on retrouve la majorité des problèmes liés au cybersquatting. L’autre type de procédure est dite fermée. Ici, il faut fournir des justificatifs, répondre à un certain nombre de conditions posés par le registre de l’extension sous laquelle on souhaite enregistrer le nom. Parmi ces registres, on peut citer le registre canadien ou le registre espagnol.

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Typologie des actes de cybersquatting


On va essayer de classifier les différents actes possibles de cybersquatting. L’intérêt d’un tel classement est que selon l’élément en cause, l’action à entreprendre pour réparer le trouble ne sera pas la même.

1) Le cybersquatting : atteinte à la marque

Ceci est la version la plus classique, la plus connue, la plus populaire des actes de cybersquatting : l’atteinte à une marque. Une personne dénuée de droit sur un signe susceptible de représentation graphique servant à désigner des produits ou services (définition de L711-1 du CPI pour les marques) enregistre néanmoins ce signe. Cela se fait sans l’autorisation du titulaire de la marque représentée par ce signe. Or, d’après les articles L713-1 du CPI, l’enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété. Le droit de propriété se caractérise par un droit à l’exclusivité. Cela est souligné par l’article L713-2 qui précise que les actes de reproduction, imitation… sans l’autorisation de son titulaire sont interdits. Sur la base de ces articles, on peut donc légitimement dire que le cybersquatting tel que présenté précédemment est prohibé par les textes législatifs.

2) Le cybersquatting : atteinte à un signe distinctif autre que la marque

Le cybersquatting ne se présente pas toujours comme une atteinte à une marque mais parfois simplement à un signe distinctif tel que nom commercial, dénomination sociale ou enseigne.
Dans ce cas, même si la protection de ces signes n’apparaît pas dans des textes spécifiques, il n’en reste pas moins qu’une atteinte à de tels signes n’est pas autorisée. En effet, cela constitue soit un acte de concurrence déloyale si le cybersquatteur est un concurrent, soit un acte de parasitisme et, dans les deux cas, l’atteinte engagera la responsabilité civile délictuelle de son auteur. On a également vu l’apparition d’un cybersquatting « prévisionnels » ou des personnes profitaient d’une fusions entre deux grandes sociétés pour enregistrer des noms de domaine reprenant les noms de ces deux sociétés (ex : konicaminolta.net)

3) Le celebrity’squatting

Il s’agit ici de l’enregistrement à titre de nom de domaine d’un nom patronymique d’une personne célèbre. Cela se fait naturellement en vue d’attirer un maximum de trafic sur son propre site. On dit du nom patronymique qu’il est un droit de la personnalité. A ce titre, il mérite d’être protégé. Nous pouvons ici citer un jugement concernant la joueuse de tennis Amélie Mauresmo du TGI de Nanterre du 13 mars 2000 au terme duquel il apparaît que le nom peut être protégé contre toute appropriation indue de la part d’un tiers quand celui-ci cherche à créer la confusion dans l’esprit du public. Cela peut être fait en enregistrant des noms de domaine avec un radical identique au nom de la personne en cause quand le déposant n’a pas l’autorisation du titulaire du nom. Ceci est l’éclairage du point de vue du droit français.

Par contre, lors d’affaires portées devant le centre d’arbitrage de l’OMPI, les experts n’ont pas ordonné le transfert de sites au motif qu’ils avaient été déposés par des fans et qu’ils comportant des louanges de la personne en cause. Il ressort également que si la célébrité a comme pseudonyme un terme trop générique, on ne pourra pas empêcher des déposants de l’enregistrer à titre de nom de domaine. On peut citer une affaire jugée par la voie extrajudiciaire concernant le chanteur STING dont le pseudonyme signifiant « aiguille » ne lui confère pas d’exclusivité. On retrouve ici les mêmes principes qu’un doit français des marques qui veut que l’on peut empêcher l’enregistrement d’une marque identique à son nom patronymique si celui-ci est célèbre et si particuliers qu’on l’identifie immédiatement à la personne ( ex : Soraya) .

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4) Le geographic squatting

Ce type de cybersquatting concerne essentiellement les noms de communes. Le sqatteur enregistre le nom d’une commune, région… empêchant celles-ci de développer leur image au travers du net grâce à un site à leur nom. Nous savons qu’en droit des marques, l’article L711-4 h) dispose qu’un signe portant atteinte au nom, à l’image, à la renommée d’une collectivité territoriale ne peut être adopté à titre de marque. Mais, ici, comme nous l’avons déjà précisé, nous ne sommes pas dans le champ d’application du droit des marques même si parfois les communes prennent soin d’enregistrer à titre de marque leur nom . Toutefois, le parallèle peut toujours être fait. On peut préciser qu’une commune peut toujours agir en justice pour protéger son nom dès lors que ce-dernier est utilisé de manière injustifiée ou péjorative. L’enregistrement du nom d’une commune ou d’autre lieu géographique à titre de nom de domaine peut correspondre à ces critères de mise en jeu de l’action en justice.

Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 28 Janvier 2003 tranche un litige entre l’office du tourisme de La-Plagne et un moniteur de ski de cette station qui avait enregistré en nom de domaine plagne.com. Le problème juridique en cause était de savoir si l’enregistrement de ce nom de domaine constituait un concurrence déloyale et parasitaire à l’égard de la station. En effet, le fait d’enregistrer un tel nom de domaine peut induire en erreur les internautes qui, croyant aller sur un site officiel, se retrouvent sur un site privé. De plus, on peut considérer que cela nuit à l’office du tourisme dans sa volonté de promouvoir l’image de la station par le biais d’Internet. En revanche, dans l’espèce qui nous intéresse, le moniteur avait pris soin de préciser dans chaque page de son site qu’il s’agissait d’un site privé, avait mis sa photo en avant.. de sorte qu’il avait écarté tout risque de confusion. Enfin, ce site ne porte pas atteinte à l’image de la station. La station n’a donc pas pu en l’espèce récupérer le nom de domaine.

Le geographic squatting pour être répréhensible doit donc avoir pour toile de fonds des intentions malveillantes et des conséquences néfastes au lieu en question.

5) Les techniques de dilution : du typosquatting au pointsquatting

Le typosquatting consiste à déposer en nom de domaine une marque célèbre mais avec des fautes d’orthographe. Les personnes qui utilisent ces méthodes savent combien les internautes font de fautes de frappes lorsqu’ils tapent des URL en essayant le plus souvent de se rendre sur un site à partir d’un nom connu. Cette pratique peut prendre différentes formes.

La première consiste à enregistrer un nom proche de celui d’une marque célèbre, proche mais bien sur pas identique. On peut citer en exemple une ordonnance de référé du TGI de Nanterre du 16 septembre 1999 qui a condamné une société Lettone qui avait enregistrer les noms de domaines : (Lankome.com et lankom.com a cessé d’utiliser ces termes et à transférer les noms de domaine aux titulaires de la célèbre marque Lancôme.

Un autre moyen est d’enregistrer le nom de domaine sous une autre extension. Par exemple si notre marque est XXX, le titulaire de la marque a enregistré le nom de domaine XXX.com, le squatteur enregistrera XXX.net . Cela est répréhensible, si le second enregistrement crée un risque de confusion dans l’esprit des internautes sur le fondement du parasitisme.

Une autre pratique consiste à réaliser du pointsquatting. En l’occurrence, il faut se souvenir que le préfixe constitué par www présent devant beaucoup de radicaux n’est pas obligatoire. Aussi, des personnes malintentionnées ont pu ne pas insérer de préfixe dans leur URL mais mettre les www dans le radical attirant ainsi tous les internautes qui oublieraient de mettre un point entre le préfixe et le radical. On peut citer, à titre d’illustration, le site wwwtf1.com qui au lieu de renvoyer au site de la chaîne de télévision bien connue renvoie à http://www.hotels-discount.com/ un site américain proposant de discount de chambre d’ hôtel. Certaines grandes marques avaient prévu ce phénomènes et ont pris les dispositions nécessaires. Ainsi wwwgoogle.com renvoie au site officiel de google (www.google.com).

6) L’évènement squatting

Une forme particulière de cybersquatting touche aujourd’hui l’évènementiel. Cela va des manifestations sportives (toronto2006.net) aux manifestations électorales (jacqueschirac2007.com)… A ce niveau, le squatteurs propose soit de revendre le nom a un prix élevé soit de le remettre à un concurrent et comme le plus souvent les échéances sont proches, l’action en justice ne constitue pas une solution adaptée.

7) Le cybersquatting atteinte aux droits d’auteurs

Il y a une possibilité d’enregistrer en nom de domaine des noms de personnages célèbres de la littérature, cinéma ou télévision. Bien entendu, tout ceci constitue une violation des droits d’auteur. On peut remarquer que le plus souvent de tels sites sont à caractère pornographique… Ainsi, dans une affaire jugée par le TGI de Paris le 24 mars 2000, une personne avait enregistré en nom de domaine le célèbre personnage de dessin animé Caliméro, en avait repris son slogan mais exploitait un site sado-masochiste. Il n’avait bien sur pas d’autorisation de la part des créateurs du personnage pour exploiter le nom de ce-dernier. Le tribunal a condamné le titulaire du site litigieux en lui interdisant toute utilisation du nom Caliméro avec dommage-intérêts pour les auteurs de l’œuvre…

8) Une autre forme de squatting virtuel : le positionsquatting

Après l’évocation du premier type de cybersquatting, il semblait logique de parler d’une pratique qui s’est développée ces dernières années :le positionsquatting. Son apparition est née de la possibilité d’acheter des liens sponsorisés sur les moteurs de recherche tels que Google ou Yahoo afin d’avoir une position préférentielle lorsque l’internaute effectue une recherche sur tel ou tel mot. Avec le système du positionnement publicitaire, une entité achète aux enchères des mots clés afin de figurer en bonne position dans les moteurs de recherche. L’achat de mots-clés se fait aux enchères. Nos positionsquatteurs achètent certains mots clés dont des termes représentant les marques à dessein de les revendre aux intéressés pour un prix naturellement supérieur ou ils gardent le contrôle sur ces termes causant par là même une gêne sensible pour le développement de la société titulaire de la marque.

La répression du cybersquatting par les juridictions françaises

Nous avons vu qu’il n’existe pas un mais plusieurs types de cybersquatting. Cette multiplicité des situations a pour corollaire une diversification des actions susceptibles d’être engagées.

9) L’action en contrefaçon des articles L716-1 et suivants du CPI

Lorsque le cybersquatteur a choisi de gêner le titulaire d’une marque, ce-dernier dispose d’une action spécifique : l’action en contrefaçon de marque en vertu des articles L716-1 et suivants du CPI.

Tous les types de cybersquatting sont concernés car même une collectivité publique, une personne publique… peuvent enregistrer leur nom à titre de marque.

Cette action a comme principal intérêt de ne requérir qu’une simple atteinte pour pouvoir aboutir. Point n’est besoin de démontrer un préjudice. L’enregistrement d’une marque confère en effet un droit privatif, une exclusivité sur le signe enregistré. Toutefois, il existe, en droit de la marque, un principe de spécialité qui veut que les marques ne soient protégées que dans les classes sous lesquelles elles ont été enregistrées. (article L713-1 in fine du CPI). A ce titre, il faut remarquer qu’il existe une classe particulière 38 qui concerne les services de communication par ordinateur, par terminaux informatiques… L’enregistrement d’une marque dans cette classe suffit-elle à faire barrage à tout nom de domaine identique au signe de cette marque? Une décision est particulièrement instructive sur ce point. Il s’agit d’un jugement du TGI de Nanterre du 21 janvier 2002 « Saveurs et senteurs créations »

Selon les magistrats, l’existence d’un site Internet n’est pas de nature à constituer l’exploitation d’une marque enregistrée en classe 38. Donc, l’enregistrement en classe 38 ne suffit pas à empêcher la réservation d’un nom de domaine ayant un radical équivalent au terme utilisé par la marque. Dans le même temps, le tribunal déclare que « le seul enregistrement d’un nom de domaine litigieux, opération en elle-même totalement neutre, ne permet pas d’établir une identité ou une similarité de services avec les services pour lesquels elle a été enregistrée et est protégée et il convient de procéder à une comparaison entre le contenu du site exploité et les produits ou services pour lesquelles la protection est revendiquée étant rappelé que ces produits sont outre ceux visés au dépôt de la marque ceux qui leur sont similaires. »

On peut affirmer sur la base de cette décision que le principe de spécialité est pris en compte pour résoudre les litiges entre marques et noms de domaine.
Il reste toutefois que en matière de cybersquatting, les victimes potentielles sont des marques a priori connues. Or, l’article L713-5 du CPI dispose que :
«  L'emploi d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur s'il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifiée de cette dernière.
Les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables à l'emploi d'une marque notoirement connue au sens de l'article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle précitée ».

A partir du moment où la marque est renommée ou notoire, le principe de spécialité ne trouve plus à s’appliquer. Cela signifie que l’enregistrement d’un nom de domaine reproduisant une marque renommée est prohibé alors même que le site proposerait des produits totalement différents de ceux pour lesquelles la marque est protégée.
Cela a bien sur une influence sur le cybersquatting. On peut noter que les mêmes dispositions se retrouvent dans le Règlement sur la Marque Communautaire de 1993. La répression du cybersquatting peut donc être une répression au niveau communautaire.

Par ailleurs, en droit des marques, il existe une exception de parodie en vertu de la liberté d’expression. On peut citer en exemple la célèbre affaire des « Guignols de l’Info » ou l’émission satirique avait porté ses attaques à l’encontre de PSA et de son PDG M. Calvet. L’assemblée plénière de la Cour de Cassation déclara : « les propos mettant en cause les véhicules de la marque s'inscrivaient dans le cadre d'une émission satirique diffusée par une entreprise de communication audiovisuelle et ne pouvaient être dissociés de la caricature faite de M. Calvet, de sorte que les propos incriminés relevaient de la liberté d'expression sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l’œuvre (…)la société Canal Plus n'avait commis aucune faute et a ainsi légalement justifié sa décision ;

Dans cet esprit, pour dénoncer la politique économique de la société Danone, certaines personnes ont crées un site avec en nom de domaine « jeboycottedanone.com ». La Cour d’Appel du 30 avril 2003 a déclaré qu’à partir du moment ou l’action se déroule dans la stricte observance de la liberté d’expression, qu’aucun produit de la société n’est dénigré et qu’aucun risque de confusion ne peut naître dans l’esprit des internautes, ce site ne constitue pas une contrefaçon.

Selon les articles L716-1 et suivants, les sanctions peuvent aller pour un contrefacteur non revendeur isolé jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 300000 € d’amende.

L’action en contrefaçon fondée sur les articles L112-1 et suivants du CPI

Lorsque le cybersquatteur s’attaque à des personnages de romans, de cinéma, de télévisions… il est également contrefacteur mais ici le fondement juridique est différent.

On peut citer en exemple l’article L 112-1 du CPI qui dispose que « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination. »
En outre, l’article L112-4 dispose que « Le titre d'une oeuvre de l'esprit, dès lors qu'il présente un caractère original, est protégé comme l’œuvre elle-même.

Nul ne peut, même si l’œuvre n'est plus protégée dans les termes des articles L. 123-1 à L. 123-3, utiliser ce titre pour individualiser une oeuvre du même genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion »

Et, selon L335-3 CPI : « Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une oeuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur, tels qu'ils sont définis et réglementés par la loi. »
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10) Les autres actions envisageables

S’il ne s’agit pas d’une atteinte à une marque protégée, les cybersquatteurs pourront tout de même voir leur responsabilité civile engagée.

Ainsi, le celebity squatting, le geographic squatting, le cybersquatting qui s’en prend à un signe distinctif (nom commercial, dénomination sociale, enseigne…) peuvent être combattus. Certes, les conditions à remplir sont plus nombreuses que dans le cadre d’une action en contrefaçon. En effet, il faut classiquement réunir une faute, un préjudice et un lien de causalité.

La faute sera naturellement la reproduction d’un terme protégé, enregistré comme radical du nom de domaine. Il peut également s’agir d’une atteinte au droit au nom. Ce sera surtout le cas lors d’un celebrity squatting.

Le préjudice sera constitué lorsqu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. C’est-à-dire que, si une société est connue sous le nom de ZZZ et qu’une personne enregistre ce nom à dessein d’attirer du trafic grâce à la renommée de ce nom, on pourra agir soit sur le fondement de la concurrence déloyale si le déposant est un concurrent soit dans le cas contraire sur le fondement du parasitisme. On peut citer à titre d’illustration un jugement parmi tant d’autres du TGI de Paris du 7 février 2001 France Telecom contre la vie.com où France Telecom a du cesser d’utiliser le slogan « Bienvenue dans la vie.com » car cela risquait de causer une confusion dans l’esprit du public, les dénominations sociales et noms commercial de la vie.com ainsi que le site Internet associé étant notoirement connu.

Lorsque l’on agit sur le fondement du droit au nom, le risque de confusion qui s’insère dans l’esprit du public est celui de croire que l’on se trouve sur le site officiel de la personne célèbre, alors que ce n’est pas le cas. On peut par exemple citer une affaire du TGI Paris du 31 juillet 2000 qui impliquait l’actuel maire de Paris dont le nom patronymique avait été enregistré comme nom de domaine d’un site à caractère pornographique. La répression n’est pas systématique. Selon A. Lepage, le critère de l’illicéité est l’existence d’une confusion à laquelle le titulaire du nom a intérêt à mettre fin.

Exemples de législations étrangères

Avant de s’intéresser aux Etats-Unis et à la Belgique, nous pouvons faire un petit tour par la Grande-Bretagne qui a connu une affaire célèbre : « One in a million » où le 23 juillet 98, la Cour a estimé que « l’enregistrement de marques notoires comme noms de domaine en vue de leur revente est un acte de contrefaçon et de dilution du caractère illicite de la marque. »

11) Les lois américaines

Les Etats-Unis, précurseurs de l’Internet, sont aussi parmi les premiers à avoir chercher à y appliquer des lois spécifiques. Ainsi dès 1999, le congrès américain a eu l’occasion de se pencher sur le problème. Ainsi est né The Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) signé par le président Clinton en 1999. On peut remarquer que cette loi fut intégrée à une loi de 1946 sur les marques. Cette loi a pour ambition de sanctionner les enregistrements de noms de domaine avec, en radical, des marques dont les déposants n’ont pas acquis les droits. C’est donc bien le cybersquatting qui est sanctionné. Le texte rend civilement responsable les cybersquatteurs de mauvaise foi tout en instaurant, en outre, des présomptions de mauvaise foi. La sanction serait le transfert du nom de domaine et le versement de dommages-intérêts.

Ensuite, fut élaboré The Truth in Domain Name Act (TDNA) . Cette loi vise principalement les typosquatteurs. Elle condamne les personnes qui ont sciemment déposé une adresse susceptibles d’être intuitivement tapée par les internautes pour accéder à un certain contenu alors qu’à cette adresse se trouve un site à caractère obscène. La sanction va jusqu’à 4 ans d’emprisonnement . Ici, on peut citer, à nouveau, l’affaire John Zuccarini qui avait déposé des noms de domaines du style dysney.com dont l’objet de l’exploitation se révélait être très éloigné des produits classiques de la firme bien connue.

Enfin, un nouveau projet de loi actuellement devant la chambre des représentants vise à condamner ceux qui ne fournissent pas leurs véritables identités dans le but d’échapper aux poursuites éventuelles. C’est le The Fraudulent Online Identity Sanctions Act (FOISA). On cherche à fiabiliser les bases whois qui contiennent les noms de ceux qui ont déposé des noms de domaine. Cette loi permet un cumul des peine c’est-à-dire que la condamnation à une peine d’emprisonnement sur le fondement de cette loi pourrait se cumuler avec d’autres condamnations basées sur d’autres textes législatifs.


12) La législation belge

Nous allons à ce stade nous intéresser à une loi paru le 26 juin 2003 qui vise à réprimé le cybersquatting. La Belgique, pour le .be, a instauré une procédure plutôt ouverte d’où la forte propension au développement du cybersquatting.

Au terme de la loi, « Est considéré comme un enregistrement abusif d'un nom de domaine, le fait de faire enregistrer, par une instance agréée officiellement à cet effet, par le truchement ou non d'un intermédiaire, sans avoir ni droit ni intérêt légitime à l'égard de celui-ci et dans le but de nuire à un tiers ou d'en tirer indûment profit, un nom de domaine qui soit est identique, soit ressemble au point de créer un risque de confusion, notamment, à une marque, à une indication géographique ou une appellation d'origine, à un nom commercial, à une oeuvre originale, à une dénomination sociale ou dénomination d'une association, à un nom patronymique ou à un nom d'entité géographique appartenant à autrui. » (article 4 Loi du 26 juin 2003)

L’apparition de l’adverbe notamment pour introduire une liste non exhaustive des atteintes possibles laisse la porte ouverte pour réprimé le cybersquatting les plus ingénieux. On peut penser que cette loi vise à contrebalancer les risques liés aux facilité d’enregistrement proposées par le registre belge.

Les problèmes liés à l’extranéité des litiges

Internet est un des lieux privilégiés pour les litiges mettant en jeu des protagonistes de nationalité, résidence… différentes. C’est donc le droit international privé qui doit s’appliquer. Le cybersquatting n’échappe pas à ces difficultés. Ainsi, un jugement rendu en France aura parfois beaucoup de mal à recevoir force exécutoire dans un Etat étranger. En novembre 2000, un français a été condamné pour cybersquatting après avoir déposé fnac.tv (mais ici le fautif, la victime et le tribunal sont français, seule l’extension est étrangère)

Une petite étude nous montre que les solutions dégagées à l’appui de la célèbre affaire Yahoo se retrouvent dans notre matière. Ainsi dans un jugement du TGI de Paris du 11 février 2003, le juge a énoncé que le tribunal français était compétent car le fait dommageable avait eu lieu en France, le site était accessible depuis la France et était en langue française. Ici, la solution a pu être exécuté facilement.

Les difficultés apparaissent quand les conditions précédemment évoquées manquent. Ainsi, on peut citer une affaire ayant touchée France Télévision. Un sud-coréen avait enregistré les noms de domaines france2.com et france3.com, France Télévision voulait bien évidemment les récupérer. La société porta l’affaire en justice et le TGI de Nanterre par une ordonnance de référé du 21 mai 2001 a interdit au défendeur d’utiliser les termes france2 et france3. Une procédure UDRP fut lancée (cf. supra) et l’arbitre décida qu’il n’y avait pas de mauvaise foi car les termes france2 et france3 ne sont pas connus en Corée du sud. France Télévision en désaccord avec l’arbitrage, assigna les déposants des noms de domaine devant le tribunal régional de Séoul le 26 septembre 2001. Le tribunal décida que le registrant pouvait conserver ses noms de domaine. Cette décision est contestée car elle remet notamment en cause la notoriété des marques en adoptant une position régionaliste. A l’heure actuelle, France télévisions n’a toujours pas pu récupérer les noms de domaine qui donnent l’adresse de sites obscènes. Ainsi, il est difficile de se baser sur une décision française quand l’on est en présence d’un litige extra-territorial.

Une autre affaire que l’on peut citer est celle du Tour de France. Chacun sait ce qu’est la grande boucle. Cette course cycliste est gérée par la société Amaury Sport Organisation. Il y a quelques années, en septembre 2000, cette société fut prise de vitesse pour le renouvellement de son nom de domaine www.tourdefrance.com. Un espagnol l’avait déjà enregistré. ASO porta l’affaire devant les tribunaux et fit condamner le registrant en octobre 2002 par le TGI de Nanterre. Il reste que la décision n’a jamais pu être exécuté car le déposant espagnol refuse de s’y soumettre et ASO peine à rendre exécutoire la décision en Espagne. A l’heure actuelle( en avril 2004), l’URL tourdefrance.com renvoie toujours, une fois passée la page d’accueil, à un site à caractère pornographique. Ici, on peut se demander si les juridictions françaises sont les mieux placées pour régler ce type de litiges. L’obtention d’une exequatur étant une procédure très compliquée, peut-être aurait-il été plus intéressant de s’adresser à des instances ayant une autorité qui s’affranchit des frontières.

III. L’arbitrage.

Internet étant un phénomène mondial, la résolution des litiges par des instances nationales ne tarda pas à se trouver en défaut. De plus, la lenteur des tribunaux a crée un lourd contraste avec la rapidité des échanges sur la toile. On remarquera ici que la plupart des solutions fournies précédemment par les juridictions furent données en la forme des référés c’est-à-dire en urgence. Dès 1999, le besoin s’est fait sentir d’une régulation spécifique pour lutter contre le cybersquatting. Le 26 août 1999 furent adoptés les « principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaines » par l’ICANN. C’est la naissance de la procédure UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy).

Avant de s’intéresser à cette procédure, il convient de signaler qu’elle n’a pas l’exclusivité dans la résolution extra-judiciaire des litiges. Il existe en effet un certain nombre d’autres procédures complémentaires dont la renommée est plus faible.

a. Exemples de procédures de règlement des litiges autres que l’UDRP

Nous avons tout d’abord le CEDRP (Charter Eligibility Dispute Resolution Policy ) qui concerne les extensions .aero, .coop et .museum. Il s’agit ici pour l’adversaire du titulaire du nom de domaine de contester le fait que ce-dernier remplisse les conditions posées par la charte d’enregistrement de ces noms de domaine.

Le DCDRP (DotCoop Dispute Resolution Policy) Comme son nom l’indique, cette procédure concerne le .coop . Elle a pour objet de réprimer explicitement le cybersquatting c’est-à-dire que l’enregistrement s’est fait en vue de la revente au titulaire de la marque, ou pour gêner celui-ci ou attirer illicitement des gains commerciaux.. Cette procédure reprend les principes des procédures UDRP et CEDRP mais vise à résoudre les litiges encore plus rapidement en privilégiant les solutions informelles. Les règles de cette procédure sont intégrées au contrat d’enregistrement.

On citera enfin le STOP (Star-up Trademark Opposition Policy) qui ne s’applique qu’au .biz. Il est réservé aux personnes qui ont réservé une revendication de propriété industrielle auprès de Neulevel (le registre). Il faut démontrer une mauvaise foi dans l’enregistrement ou dans l’utilisation du nom de domaine. Les sanctions pouvant être la radiation, le transfert ou la modification du nom de domaine. L’action doit être portée devant le centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI ou devant le NAF. Une affaire a d’ailleurs concerné la marque Volvo qui voulait agir contre une personne ayant déposé www.volvocars.biz Le problème qui s’est posé est que cette procédure, contrairement à la procédure UDRP, réclame une identité entre la marque et le nom de domaine et pas seulement une similarité. Le titulaire de la marque Volvo n’a donc pas eu gain de cause.

Parmi les autres procédures existantes on peut évoquer par exemple l’IPDRCP concernant les .pro ou l’ERP pour les .aero . Il ne semble pas nécessaire de s’étendre sur ces procédures qui demeurent en marge des conflits.

b. La procédure UDRP

Cette procédure a été mis en place pour pallier les lenteurs des règlements judiciaires classiques et est réservé aux litiges opposant des noms de domaine et des marques. Elle est, en principe, réservée aux gTLD’s mais peut également concerné les ccTLD’s quand le registre national l’a prévu dans sa charte (exemples : Australie, Equateur…). La procédure UDRP est portée devant des centres agrées par l’ICANN comme le centre de médiation et d’arbitrage de l’OMPI, le NAF, l’ADNDRC, le CPR… Chaque centre s’occupe d’une zone géographique particulière. Pour l’Europe, c’est le centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI qui est compétent.

L’intérêt est la rapidité et le coût relativement faible. Après l’envoi de la plainte au centre agréée par voie électronique et papier, celui-ci demande aux unités d’enregistrements les renseignements sur les noms de domaines litigieux. Si tout est conforme, après paiement par le requérant, la plainte est notifiée au défendeur. En cas d’irrégularité de la demande, les rectifications doivent se faire dans les 5 jours. Le défendeur dispose ensuite de 20 jours pour répondre aux faits qui lui sont reprochés.

A la fin de cette période, un expert est choisi par les partie sur une liste pré-établie mais elles peuvent demander la convocation d’un collège de trois experts dont l’un sera pris sur une liste de trois experts désignés par le requérant, un autre sera pris sur une liste de trois experts désignés par le défendeur et le président sera nommé en fonction des préférences exprimées par les parties.. La commission statue en se basant sur toutes règles de droit qu’elle juge applicable. On ne s’enferme donc pas dans le carcan des règles de droit national, des problèmes de droit international privé…

La décision de la commission doit être communiquée dans les 14 jours de sa nomination. Après cela, le Centre dispose de trois jours pour informer les parties, l’ICANN et les unités d’enregistrements. Enfin, on notifie à quelle date prendra effet, le cas échéant, une décision favorable au requérant sauf pour le demandeur à prouver qu’il a intenté une action judiciaire dans les 10 jours. La décision est exécutée par l’unité d’enregistrement c’est-à-dire qu’il s’agit soit du transfert du nom de domaine incriminé soit de sa radiation.

Les experts disposent d’un format normalisé de décision pour les aider. En outre, on leur fait parvenir un résumé périodique des décisions pouvant les intéresser, on organise des forums, des ateliers…

Trois conditions doivent être réunie pour que la demande soit déclarée bien-fondée d’après l’article 4A

- le nom de domaine doit être identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produit ou de service sur lequel le requérant a des droits

- le détenteur du nom de domaine ne doit avoir aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime s’y attachant

- le nom de domaine doit avoir été utilisé et enregistré de mauvaise foi

On peut insister sur l’enregistrement et l’utilisation de mauvaise foi. Il s’agit clairement de cybersquatting. Ainsi le squatteur aura déposé le nom de domaine en vue de sa revente, sa location… au titulaire de la marque ou à un de ses concurrents à un prix naturellement supérieur au coût d’acquisition ou il aura tenté de détourner du trafic grâce à la confusion provoquée avec la marque (cf. article 4b des principes directeurs).

L’article 4c des principes directeurs indique à partir de quel moment le titulaire du nom de domaine pourrait avoir un droit ou un intérêt légitime Cela peut être quand la personne ou l’entreprise est déjà connue sous le nom de domaine en cause sans toutefois avoir acquis de marques de produits ou de services ou quand avant d’avoir eu connaissance du litige, le nom de domaine a été utilisé pour faire une offre de bonne foi de produits ou services ou quand on a fait des préparatifs sérieux à cet effet ou vous faites un usage non commercial légitime ou un usage loyal du nom de domaine sans intention de détourner à des fins lucratives les consommateurs en créant une confusion ni de ternir la marque de produits ou de services en cause.

On remarque que les règles utilisées par l’ICANN ne divergent pas tellement du droit national français ce qui peut leur conférer aux yeux de certaines personnes une certaine légitimité. Si le grand intérêt est la rapidité, l ‘inconvénient est que les sanctions n’iront jamais au-delà de la radiation ou du transfert du nom de domaine. On ne pourra jamais réclamer l’attribution de dommages-intérêts pour réparer les préjudices éventuellement subis.

Pour conclure, il semble que les cybersquatteurs vont avoir de nouvelles cibles du fait de l’apparition des IDN ou noms de domaine internationalisés c’est-à-dire des noms de domaine comportant des accents, les lettres scandinaves… Ainsi d’après swissinfo, le nom nestlé.ch aurait été réservé par un étudiant zurichois au détriment de la célèbre société suisse.

Cet ebook a été écrit par le même expet que
un expert du webmarketing depuis 1996.

  • Raphaël RichardFondateur de 5 agences de webmarketing
  • Auteur du Guide "Le Papillon Digital"
  • Formateur pour le Benchmark Group (Le Journal du net): Réussir sa stratégie webmarketing
  • Editeur du site "Phishing.fr"
  • Auteur de l'étude "Positionsquatting"
  • Auteur de l'étude "Search profiling"


 

 

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